헌법재판소는 2월 26일 간통(형법 241조)에 대해 재판관 7 대 2 의견으로 “헌법에 위반된다”고 결정하였다(2009헌바17).

구한말(1905년 4월 20일 대한제국 법률 3호로 공포된 형법대전)에 만들어져 정부 수립 이후 강화된 간통죄가 110년 만에 폐지되었다. 헌법재판소는 개인 성생활 영역에 국가가 개입해 형법으로 처벌하는 것은 “성적 자기결정권과 사생활의 비밀”을 침해한다고 판단하였다.

    [심판대상 조항]

형법 제241조(간통)

 ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

박한철·이진성·김창종·서기석·조용호 재판관의 위헌의견 요지는 다음과 같다. “간통죄는 과잉금지 원칙에 반해 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 한다”며 “형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없다.

 사회적 비난 정도를 보면, 간통죄는 형사정책상 예방 효과를 거두기 어렵게 됐다. 오히려 잘못이 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있다”며 “부부간의 정조의무와 여성배우자의 보호는 이혼 청구, 손해배상 청구, 재산분할 청구 등에 의해 보다 효과적으로 달성할 수 있다.”

  별도로 위헌 의견을 낸 김이수 재판관은 배우자에 대한 성적 성실의무가 없는 미혼의 상간자까지 처벌하도록 하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다고 판단하였다. 강일원 재판관은 죄질이 다른 수많은 간통 행위를 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다. 또한 간통죄가 적용되지 않는 배우자의 종용(사전동의)이나 유서(사후승낙)의 개념이 명확하지 않아 명확성 원칙에 위배된다고 판단하였다.

반면 이정미·안창호 재판관의 반대의견 요지는 다음과 같다.

 “ 간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.

 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 다만 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다..”

이날 간통죄가 위헌 결정이 남에 따라 2008년 10월31일 이후 간통 혐의로 기소되거나 형을 확정받은 3000여명은 재심을 청구할 수 있게 되었다(헌법재판소법 제47조 제3항,(2008. 10. 30. 2007헌가17·21, 2008헌가7·26, 2008헌바21·47(병합) 참조).

 간통죄로 실형을 받은 경우 구금일수에 따라 형사보상을 청구할 수도 있다. 간통죄가 폐지되더라도 배우자 이외의 사람과 성관계를 맺는 행위에 대한 민사상 책임은 여전히 남는다