헌법재판소는 2009년 7월 30일 학교보건법 제6조 제1항 제3호 위헌제청 사건에서 학교환경위생정화구역 내에는 납골시설의 설치 및 운영을 금지하는 학교보건법 제6조 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다(5인 합헌의견, 3인 위헌 취지의 반대의견, 1인 일부위헌 취지의 반대의견)는 결정을 선고하였다( 2008헌가2 ).

1. 사건의 개요와 심판의 대상

(1) 사건의 개요
재단법인 천주교 서울대교구 유지재단(이하 ‘천주교 재단’이라고 한다)은 2005. 5. 17. 서울특별시 노원구청장에게 동 재단 소유의 서울 노원구 공릉2동 87에 위치한 천주교 태릉성당 건물의 지하2층에 약 3천위의 납골을 안치하는 시설을 설치하겠다고 신고하였다.

해당 납골시설의 위치는 인근 공릉중학교와 이웃하고 있으며, 동 학교의 출입문으로부터 77m, 인근 미광유치원의 경계선과 출입문으로부터 각 16m, 태릉초등학교의 출입문으로부터 88m 떨어진 곳이다.

 이에 노원구청장은 2005. 6. 21. 천주교 재단에게 공익적 이유 때문에 성당 내 납골시설 설치는 불가하다고 하여 납골시설 설치신고를 반려하였다. 천주교 재단은 이에 불복하여 서울행정법원에 위 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소하였고, 동 판결은 2007. 4. 13. 대법원에서 확정되었다.

 그런데 2005. 12. 7. 학교보건법 제6조 제1항 제3호가 개정되어 학교 부근 200m 이내에서는 납골시설의 설치가 금지되었다. 노원구청장은 법원의 반려처분 취소판결에 따라 다시 처분하면서 2007. 5. 1. 천주교 재단에게 학교보건법이 개정되어 학교 부근의 납골시설 설치가 금지되었다는 이유로 다시 납골시설 설치신고를 반려하는 재처분을 하였다. 이에 천주교 재단은 2007. 6.경 서울행정법원에 위 재처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 해당사건을 심리하던 서울행정법원은 2007. 12. 28. 직권으로 심판대상 조항의 위헌여부에 대한 심판을 제청하였다.

 (2) 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제3호 중 “납골시설” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조문 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조문]

구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 7700호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되기 전의 것) 제6조 (정화구역안에서의 금지행위 등)

① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

3. 도축장, 화장장 또는 납골시설

2. 결정이유의 요지

(1) 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권

 이 사건 법률조항은 정화구역 내의 납골시설 설치․운영을 일반적으로 금지하고 있다.

 종교단체의 납골시설은 사자의 죽음을 추모하고 사후의 평안을 기원하는 종교적 행사를 하기 위한 시설이라고 할 수 있다. 종교단체가 설치․운영하고자 하는 납골시설이 금지되는 경우에는 종교의 자유에 대한 제한 문제가 발생한다.

개인이 조상이나 가족을 위하여 설치하는 납골시설 또는 문중․종중이 구성원을 위하여 설치하는 납골시설이 금지되는 경우에는 행복추구권 제한의 문제가 발생한다. 납골시설의 설치·운영을 직업으로서 수행하고자 하는 자에게는 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한하게 된다.

(2) 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부

 헌법은 학교교육 등 교육제도에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 규정하였다(제31조 제6항). 이에 따라 국가는 학생들에 대한 학교교육의 책임과 함께 학교교육제도에 관한 전반적․포괄적인 형성권과 규율권을 가진다.

 우리 사회는 전통적으로 사망한 사람의 시신이나 무덤을 경원하고 기피하는 풍토와 정서를 가지고 살아왔다. 입법자는 이와 같은 우리의 전통적 정서를 감안, 학교 부근의 납골시설이 현실적으로 학생들의 정서교육에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있다고 판단하고 학생들에 대한 정서교육의 환경을 보호하기 위하여 학교 부근의 납골시설을 규제하기로 결정한 것이다. 납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도, 그러한 풍토와 정서가 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 이상, 규제하여야 할 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다.

학교 정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 국가․지방자치단체 등의 공공기관이거나 개인․문중․종교단체․재단법인이든 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 납골시설의 유형이나 설치주체를 가리지 아니하고 일률적으로 금지한다고 하여 불합리하거나 교육환경에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

납골시설을 기피하는 정서는 사회의 일반적인 풍토와 문화에서 비롯된 것이어서 대학생이 되면 완전히 벗어나게 된다고 단정하기 어렵다. 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하다고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 것은 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 것이므로, 그로 인하여 기본권이 침해되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다.

 결국 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 넘어서 종교의 자유, 행복추구권 및 직업의 자유를 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.

※ 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

납골시설이 반드시 학생들의 정신적 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 유해한 시설이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 납골시설은 삶과 죽음, 그리고 사후세계와 삶의 다양성에 대하여 사색할 수 있는 장소가 될 수 있어, 학생들의 문화적․철학적 성장을 위한 유익한 시설로서 교육적 시설이 될 가능성이 있다. 특히, 종교기관의 납골시설은 신앙에 기초하여 죽음 이후의 세계에 대한 믿음에 기초하고 있는 종교시설로서, 사자에 대한 축복의 기원, 삶과 죽음에 대한 사색을 하기에 적합한 시설로서의 특성을 가지고 있다.

 납골시설을 지나치게 대규모로 설치·운영하거나, 그 위생상 또는 환경상의 고려를 전혀하지 아니한 채 방만하게 관리하는 경우에는 학생들의 육체적, 그리고 정신적 보건에 부정적인 영향을 미칠 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 문제점은 입법자가 구체적으로 그 규모의 한계, 보건을 위한 위생 및 환경상의 기준 등을 마련함으로써 그와 같은 가능성을 차단할 수 있는 것이다.

이 사건 법률조항이 정하는 학교에 대학 및 이와 유사한 교육기관도 포함된다. 그런데 납골시설, 특히 종교기관 등의 납골시설은 대학생의 신체적․정신적 성숙성에 비추어 볼 때, 대학의 교육환경에 부정적인 영향을 줄 가능성이 희박하다고 할 것이다.

이 사건 법률조항이 청구인을 비롯한 국민들의 종교의 자유, 행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다.

※ 재판관 목영준의 일부 반대의견
대학에 재학 중인 자는 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있다. 따라서 대학생 등이 종교기관이 운영하는 납골시설로 인하여 부정적인 심리적 영향을 받는다거나 학습에 지장을 받을 가능성은 희박하다. 이 사건 법률조항 중 ‘학교’의 범위에 ‘대학 등’ 즉, ‘고등교육법 제2조에 따른 학교’ 부분까지 포함시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이라고 보기 어렵다. 따라서 위 부분은 비례의 원칙에 위반하여 청구인의 종교의 자유를 과도하게 침해함으로써 헌법에 위반된다고 할 것이다.