반의사불벌죄에서 피해 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부 
                                 [대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결]

  [사안의 개요]
 피고인 1은 2008. 8. 00. 23:30경 서울 ■■■ ■■■ ■■■에 있는 자신의 자취방에서, 피해자 ○○○(여, 14세)이 술을 마시고 잠이 들어 있는 것을 보고 피해자를 깨운 후 몸으로 짓눌러 움직이지 못하게 하는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다.

 피고인 2는 2008. 8. 00. 01:00경 위 피고인 1의 자취방에서, 술을 마시고 잠을 자고 있는 피해자 위 ○○○의 옆으로 다가가 오른손으로 피해자의 가슴을 수회 만졌다.

 검사는 위 각 범죄사실에 관하여 피고인 1을 여자 청소년인 피해자를 강간하였다는 공소사실로 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제1항, 형법 제297조를 적용하여, 피고인 2를 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 여자 청소년인 피해자를 추행하였다는 공소사실로 청소년성보호법 제7조 제3항, 제2항, 형법 제299조를 적용하여 각각 기소하였다.

 피해자는 2009. 2.경 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인들에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다. 철회 당시 법정대리인의 동의는 없었다.

  [관련 법규]

 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 (피해자의 의사)

  형법 제306조 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제15조에도 불구하고 청소년을 대상으로 한 다음 각 호의 죄에 대하여는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다. 다만, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

    1. 제7조의 죄 (이하 생략)

[소송의 경과]

1. 제1심

  미성년자 단독의 소송행위는 미성년자 본인의 이익을 위해 법이 특별히 허용하는 취지의 규정을 두고 있지 아니하는 한 원칙적으로 무효로 봄이 상당하다는 점 등의 이유를 들어 미성년자인 피해자의 처벌불원의 의사표시에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보아 위 각 공소사실에 대하여 유죄를 인정

2. 제2심

  피해자의 처벌불원의 의사표시는 그것만으로 법적 효력이 발생하는 것으로 해석하여야 하고, 그 외에 법정대리인의 동의가 필요하다거나 법정대리인도 피해자와 별도로 처벌을 희망하지 않는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하여야 한다고 볼 수는 없다.

 소송행위능력이 있는 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 공소기각의 판결을 선고

3. 대법원의 판단

    [관련 법리]
  반의사불벌죄에서 피해자의 피고인이나 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 형사소송절차상의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 그러므로 청소년 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다.

  [판단]
 피해자의 의사표시가 당해 사건 범행의 의미, 본인이 피해를 당한 정황, 자신이 하는 처벌 희망 의사표시 철회의 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태에서 행해졌으므로 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 중 청소년 성보호에 관한 법률 위반의 점의 공소를 기각한 원심의 판단이 정당하다고 하여 검사의 상고를 기각하였다.