대법원은 2009년 9월 24일 주택재건축 정비사업조합 결의에 대한 부존재나 무효를 확인을 구하는 소는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 확인의 이익 유무에 앞서 전속관할을 위반한 위법이 있다는 이유로, 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 사건을 서울행정법원으로 이송하였다(2008다60568).

[사안의 개요]
 피고는 주택재건축정비사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다) 시행을 목적으로 형식상 해당 정비사업구역 내 토지소유자 166인(면적 12,912.00㎡) 중 136인(면적 9,359.5㎡)의 설립동의 및 토지 및 건축물소유자 143인 중 122인의 설립동의를 얻고 2006. 6. 관할 서울 ○○구청으로부터 인가를 받아 설립된 주택재건축정비사업조합이고, 원고들은 피고 설립에 동의하였던 위 사업구역 내 토지 및 건축물 소유자들이다.

피고의 전신인 ○○○주택재건축정비사업조합설립추진위원회는 도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항에 정해진 바에 따라 2006. 3.경부터 2006. 5.경까지 원고들을 포함한 위 사업구역 내 토지 또는 건축물 소유자들로부터 피고 설립을 위한 ‘주택재건축정비사업조합설립동의서’를 제출받았는데, 그 서식 중 3의 나항 ‘건축물 철거 및 신축비용 개산액’ 항목을 공란으로 둔 채 토지 또는 건축물 소유자들로부터 이 사건 동의서를 제출받은 다음 여기에 일괄하여 수기로 철거비 7억 5,000만 원과 신축비 630억 원을 합산한 637억 5,000만 원의 비용이 소요되는 것으로 위 항목을 보충하고서, 위와 같이 피고 설립동의 현황을 집계하고 그에 따라 2006. 6. 서울 ○○구청장의 설립인가를 받았다. 

 원고들은 피고에 대한 설립인가처분이 있은 뒤인 2006. 12. 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 분담에 관한 사항이 빠진 채 작성된 동의서에 의한 조합설립이 무효임을 주장하며 민사소송으로서 재건축결의무효확인의 소를 제기하였다.

[소송의 경과]

1. 제1심
  재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이므로, 동의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분이라 할 비용분담의 기본이 되는 ‘건축물 철거 및 신축비용 개산액’ 항목이 공란인 채 제출된 동의서에 의한 피고 설립행위는 무효라고 판시하였다.

2. 제2심
  제1심과 같은 이유로 피고의 항소를 기각하였다.

3. 대법원의 판단
 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.
조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 ․ 위험을 제거하는 데에 가장 유효 ․ 적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

 이 사건 소가 피고에 대한 관할 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 그 설립인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립결의에 대한 부존재 또는 무효확인을 구하는 것이므로 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 소는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 확인의 이익 유무에 앞서 전속관할을 위반한 위법이 있다는 이유로, 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 사건을 서울행정법원으로 이송하였다.