헌법재판소는 지난 2월 25일 군인의 대통령에 대한 모욕행위를 상관모욕죄로 처벌하는 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제64조 제2항의 상관 중 “명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람”에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이에 대해서는 2명의 반대의견이 있다(2013헌바111).

   [사건의 개요]

 청구인은 특수전사령부 소속 중사로서, 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았다.

 청구인은 위 사건의 항소심에서 상관모욕죄를 규정한 군형법 제64조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 위 신청이 항소와 더불어 기각되자, 상관모욕죄의 상관 개념이 불명확하고 광범위하여 명확성원칙에 반하고 표현의 자유 등을 과도하게 제한하다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  [이유의 요지]

  1.명확성원칙 위배 여부

 ‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고, ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 그리고 우리 헌법 제74조 제1항은 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.”라고 규정함으로써 대통령이 국군의 최고사령관이자 최고의 지휘·명령권자임을 밝히고 있고, 국군조직법이나 군인복무규율에서도 대통령과 국군이 명령복종 관계에 있음을 명시하고 있다.

  명령복종이라는 문언 자체가 일의적으로 정의될 수 없고 따라서 법관의 보충적인 해석을 필요로 한다고 할 것이지만, 심판대상조항의 적용대상자가 계급구조와 상명하복 관계를 특성으로 하는 군조직의 군인 또는 군무원으로 한정되고, 상관에 대한 사회적 평가에 더하여 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적이나 보호법익 등에 비추어 이를 예견할 수 없을 정도로 광범위하다고 보기는 어렵다. 따라서 명확성원칙에 반하지 않는다.

 2.표현의 자유 침해 여부

 우리 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없고, 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 크므로, 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌하는 것은 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

판례에 따르면 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여만 심판대상조항의 처벌대상이 되므로 남용의 우려가 적고, 심판대상조항의 주된 보호법익이나 법정형의 상한 등을 고려할 때 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어려우며, 형법 제20조 정당행위 규정 등에 의하여 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화되도록 심판대상조항을 적용하고 있으므로, 침해 최소성의 원칙에도 반하지 아니한다.

 군인의 상관에 대한 모욕행위를 형법상의 모욕죄로 처벌한다면, 개인적인 합의로 고소가 취소되었다는 사정만으로 처벌이 불가능하게 되고, 그로 인하여 근무기강이 해이해질 위험이 농후할 뿐만 아니라 군의 지휘체계와 사기를 무너뜨려 국토방위와 국가의 안위를 위험에 빠뜨릴 수도 있다. 그에 비하여 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다.   따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

  [반대의견](재판관 김이수, 재판관 강일원)

1. 심판대상조항의 구성요건인 ‘모욕’의 범위는 지나치게 광범위하여, 타인에 대한 부정적이거나 경멸적인 내용이 있는 표현은 타인의 사회적 평가를 저하시킬 가능성이 있어 모욕에 해당하게 된다. 이에 따라 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설 외에 현실 세태를 빗대어 우스꽝스럽게 비판하는 풍자·해학을 담은 문학적 표현, 부정적인 내용이지만 정중한 표현으로 비꼬아서 하는 말, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 모욕죄로 처벌될 수 있으므로, 헌법상 보호받아야 할 표현까지 규제될 수 있다.

2. 모욕죄의 형사처벌은 다양한 의견 간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고 건전하게 해소할 가능성을 제한하는바, 정치적·학술적 토론이나 의견교환과정에서 사용된 일부 부정적인 언어나 예민한 정치적·사회적 이슈에 관한 비판적 표현이 모욕에 해당하여 규제된다면, 정치적·학술적 표현행위를 위축시키고 열린 논의의 가능성이 줄어들어 표현의 자유의 본질적인 기능이 훼손된다.

3. 국가형벌권의 행사를 형법으로 규정하고자 할 때는 최소한의 행위에 국한되어야 하는 점, 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현행위에 대하여는 시민사회의 자기 교정기능에 맡기거나 민사적 책임을 지우는 것으로 규제할 수 있는 점, 모욕행위를 형사처벌하는 것은 국제인권기준에도 부합하지 않는 측면이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다.