2009.04.21 15:11
대법원 재판부는 판결문에서 농지전용행위 자체에 의해 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실해 그 이후 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가없이 농지를 전용한 죄는 그 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 봐야 한다. 그러나 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가없이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 봐야 한다고 판시하였다. 이어서 박씨에 대한 이 사건 농지전용죄는 2001년쯤 농지에 잡석을 깔아 정지작업을 한 주모씨의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수한 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 박씨의 범행당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴봤어야 했다. 그러므로 주씨의 농지전용행위의 종료시점을 박씨에 대한 공소시효의 기산점으로 해 면소판결한 것은 잘못이라고 하였다. 그러나 안대희 대법관은 원심판결 파기 이유에서 다수의견과 다른 의견을 개진하였다. 즉, 농지의 형질을 외형상 뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 그 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 봐야 한다.
[즉시범과 계속범의 구분 실익]
즉시범과 계속범은 형법상 명문규정이 있는 범죄유형이 아니라 학설상 인정되고 있는 개념이나, 기수시기와 공소시효 등에서 구별할 실익이 있다.
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