대법원 형사1부(주심 민일영  대법관)는 상습절도 등의 혐의로 기소된 김모(35)씨에 대한 상고심(2010도750)에서 지난 4월 29일 피고인과 검사의 상고를 기각하고 징역 3년8월을 선고한 원심을 확정하였다.

  [사안의 개요]
김모씨는 지난 해 4월께부터 상습적으로 다른 사람의 지갑을 훔치는 등 절도행각을 벌이는 외에도 강제추행과 상해 등의 범죄를 저질러 1심에서 징역 3년8월의 형을 선고받았다. 당시 재판부는 법원직원인 조사관에게 김모씨의 양형조사를 시키고 이를 근거로 형을 선고하였다. 그러자 검찰은 소송법상 근거없이 법원 소속 조사관에게 양형조사를 실시하게 하고 조사결과를 바탕으로 형을 선고했다고 주장하며 항소했으나 기각 당하자 다시 대법원에 상고하였다. 

 [판결요지]
양형의 조건에 관해 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석된다. 따라서 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면 사유가 되는 경우를 제외하고는 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사해 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.
  형의 양정에 관한 절차는 범죄사실을 인정하는 단계와 달리 취급해야 하므로 당사자가 직접 수집해 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우 등에는 직권으로 양형조건에 관한 형법 제51조의 사항을 수집·조사할 수 있다. 
  법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사해 제출하게 하고 이를 피고인의 정상 관계사실과 함께 참작해 피고인에게 형을 선고한 1심 판결을 유지한 원심에는 달리 양형의 조건이 되는 사항의 수집·조사해 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

 [이 판결의 의의]
 대법원이 법원 소속 조사관이 한 양형조사를 적법하다고 판단함에 따라 양형조사의 주체와 범위를 두고 법원과 검찰 간에 빚어진 논란은 마침표를 찍게 됐다. 그동안 법무부는 법원조사관에 의한 양형조사가 법적 근거없이 이뤄지고 있다며 양형조사를 위한 조사관의 피고인 면접을 제한하는 등 법원과 마찰을 빚어왔다.