헌법재판소 전원재판부는 2010년 10월 28일 재판관 8:1 의견으로, 신병훈련소에서의 전화 사용을 통제하는 육군 신병교육 지침서가 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 하였다( 2007헌마890). 

1. 사건의 개요와 심판의 대상

(1) 사건의 개요
청구인은 육군 현역병 입영 대상자로서 2007. 6. 22. 신병훈련을 위하여 2007. 8. 14. 13:00까지 ㅇㅇㅇ시 ㅇㅇ동에 있는 육군 306 보충대에 입영하라는 통지를 받았다.

청구인은 입영 후 5주 동안 신병교육훈련을 받아야 하는데, 육군 신병교육 지침서 중 ‘신병훈련소에서 교육훈련을 받는 동안에는 중대장급 이상 지휘관이 필요하다고 판단할 때에만 전화를 사용할 수 있도록 통제하는 부분’이 청구인의 통신의 자유, 평등권, 사생활의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2007. 8. 3. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

(2)심판의 대상

이 사건의 심판대상은 이 사건 심판의 대상은 ‘육군 신병교육 지침서’(육군본부 2006. 12. 18. 교육참고 25-3) 제2장 제3절 ‘1. 병영생활의 조기정착 활동’ 중 ‘나. 매스컴 차단’ 가운데 전화사용의 통제에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이며, 그 내용은 다음과 같다.

육군 신병교육 지침서(육군본부 2006. 12. 18. 교육참고 25-3)

제2장 훈육 및 병영생활지도

제3절 병영생활

1. 병영생활 조기정착 활동

나. 매스컴 차단

4) 전화는 개인 신상과 관련하여 중대장급 이상 지휘관이 필요하다고 판단시 사용할 수 있도록 통제한다.

2. 결정이유의 요지

 이 사건 지침은 군인사법 제47조의2의 위임과 군인복무규율 제29조 제2항의 재위임 및 국방교육훈련규정 제9조 제1호의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거한 규율이라고 할 것이므로 법률유보의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

 국군의 특수한 사명을 수행하기 위하여 모든 국민에게 국방의무가 부과되고, 군인의 복무 및 군인훈련은 일반사회생활과는 현저하게 다른 특수하고 전문적인 영역이어서 군사전문가인 지휘관에게 포괄적으로 일임할 필요가 있으며, 군대에 대한 통수와 지휘는 예측할 수 없는 다양한 상황에 대하여 신속하고 전문적․효과적으로 이루어져야 하므로, 군인사법 제47조의2가 군인의 복무에 관한 사항에 관한 규율권한을 대통령령에 위임하면서 다소 개괄적으로 위임하였다고 하여 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 어긋난다고 보기 어렵다.

 이 사건 지침은 신병교육훈련을 받고 있는 군인의 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위하여 신병교육기간에 한하여 신병의 외부 전화통화를 통제한 것이다. 또한 신병훈련기간이 5주의 기간으로서 상대적으로 단기의 기간이라는 점, 긴급한 전화통화의 경우는 지휘관의 통제 하에 허용될 수 있다는 점, 신병들이 부모 및 가족에 대한 편지를 작성하여 우편으로 송부하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 이 사건 지침에서 신병교육훈련기간 동안 전화사용을 하지 못하도록 정하고 있는 규율이 청구인을 포함한 신병교육훈련생들의 기본권을 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.

3. 재판관 김종대의 별개의견

국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 국민의 기본권을 제한하는 법령과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 그 목적에 있어 정당한지 또 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 지침은 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령으로서, 신병들에게 5주간이라는 짧은 훈련기간 동안 통제된 병영생활을 교육시킬 필요가 있어 외부와의 전화통화를 금지시키는 것인바, 그 목적이 정당하고 합리적이며 공평하여 청구인에 대한 통신의 자유 등 기본권 침해의 심사를 따로 할 것 없이 합헌이다.

4. 재판관 이강국의 반대의견

이른바 ‘특별권력관계’에 있는 군인의 기본권을 제한하기 위해서도 법률에 의한 기본권 제한과 기본권 제한에 관한 사법적 통제라는 법치주의의 기본원칙이 그대로 지켜져야 할 것임에도, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 군인복무규율 규정 및 이 사건 지침 역시 위헌으로서 신병훈련 중인 청구인의 기본권을 침해한 것이다.