민사소송법 제125조3항의 담보권리자가 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 ‘소송이 완결된 뒤’의 의미는 ‘항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정된 때’를 의미한다.

서울고법 민사21부(재판장 김주현 부장판사)는 지난 4월 12일 A씨가 “항소심판결이 선고돼 강제집행정지 역시 종료된 만큼 제공했던 담보는 취소돼야 한다”며 B씨를 상대로 낸 권리행사최고 및 담보취소신청사건(2010카담2118)에서 “항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 소송이 완결되지 않은 만큼 신청인의 신청은 부적법하다”며 각하결정을 내렸다.

[사안의 개요와 재판진행]

B씨는 지난 2009년 의정부지방법원에 A씨에 대해 2억5,000만원의 지급을 구하는 반소를 제기했고 법원은 이를 받아들이면서 “가집행할 수 있다”고 선고하였다. A씨는 서울고등법원에 바로 항소하면서 강제집행정지신청을 하였다. 이에 서울고등법원은 A씨에게 강제집행정지를 위한 담보로 2억5,000만원의 공탁을 명하는 담보제공명령을 발령하였다. A씨는 지난해 2월 서울중앙지방법원에 2억5,000만원을 공탁하였다. 이에 서울고등법원은 “의정부지방법원의 1심판결에 대한 강제집행은 서울고등법원의 판결선고시까지 정지한다”고 결정하였다.

서울고등법원은 지난해 12월 항소심판결을 선고하면서 1심판결을 뒤집었다. 이에 B씨는 대법원에 즉각 상고해 현재 대법원에 사건이 계류 중이다. 한편 A씨는 지난해 12월 강제집행정지결정은 항소심 판결선고시까지 유지되는 것인데 항소심판결이 선고된 만큼 강제집행정지를 위해 제공된 담보가 계속 유지될 이유가 없다며 서울고등법원에 담보취소신청을 하였다.

[결정이유요지]
임시적으로 집행권원을 부여하는 가집행선고부판결에 대해 신청인이 항소하면서 담보를 제공하고 집행정지결정을 발령받은 경우, 항소심에서 가집행선고부판결을 취소하면 제1심판결의 가집행선고도 효력을 잃게 된다. 그러나 이에 의해 직접적으로 가집행정지를 위해 제공된 담보를 계속 유지할 이유가 없어지는 것이 아니라 항소심판결이 확정되거나 상고기각에 의해 확정될 때 비로소 소송이 완결돼 담보를 계속 유지할 이유가 없어진다고 봄이 상당하다. 따라서 이번 사건의 항소심판결에 대한 상고심이 계속 중이어서 민소법 제125조3항에 따라 소송이 완결되지 않은 이상, 신청인의 신청은 부적법함을 면치 못한다. 소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고 담보권리자가 그 권리행사를 하지 않으면 담보취소에 대해 동의한 것으로 봐 기존의 담보를 취소하는 결정을 해야 한다.
 민사소송법 125조에서 말하는 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 ‘소송이 완결된 뒤’라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정돼 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다.