서울 행정법원은 지난 4월 9일 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 도로로의 이용 상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다고 인정되는 만큼, 피고(서울특별시 강남구청장)가 위와 같은 이유로 원고의 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈 ․ 남용한 위법이 없다고 판시하였다(2009구합1693건축신고서 반려처분 취소).

 [판시사항]
 1.건축법상의 건축신고에 대한 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부
 2. 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 도로로의 이용 상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요가 인정되는 경우, 피고가 원고의 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈 ․ 남용한 위법이 있는지 여부

 [판결요지]
1. 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니지만, 건축신고시 그 신고로 인하여 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여 건축법 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

2. 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항, 제58조 제1항 제4호 등에 의하면 건축허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고수리를 하여야 하고, 또 관계법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고수리를 거부할 수도 있다. 이 사건에서, 이 사건 토지와 ○○○ 토지는 1982. 4. 26.경 당시 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 폭 6m의 도로로서 수 십 년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점, 원고가 법률상 소유권을 행사하여 이 사건 토지에 대한 타인의 통행을 제한할 수 없거나 사실상 그 통행을 제한하는 것이 현저히 곤란하다고 인정되는 점, 원고는 이 사건 토지가 사실상의 도로로 사용되고 있어 소유권행사에 제약이 따를 수 있다는 사정을 알고 경매절차를 통해 이 사건을 취득한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지에 대한 건축신고를 수리할 경우 ○○○, ○○○ 토지 지상의 각 주택은 이 사건 토지를 향해 설치된 유일한 대문 또는 지하주차장 출입구를 폐쇄하고 다른 쪽의 담을 허물어 설치해야 하고, 나아가 이 사건 토지와 동일하게 사실상의 도로로 이용되고 있는 ○○○ 토지에 대한 건축신고를 거부할 이유가 없어 위 토지들을 통행로로 이용할 수 없게 됨은 물론 ○○○, ○○○ 토지는 맹지가 되어버리는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축신고로 지어질 건축물은 주변지역 및 이 사건 토지의 이용실태 등 주변 환경과 조화를 이룬다고 보기 어렵고, 비록 이 사건 도로가 도로법에 의한 도로지정이나 사도법에 의한 개설허가를 받은 도로가 아니라고 하더라도, 이 사건 토지가 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 도로로의 이용상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다고 인정되는 만큼, 피고가 위와 같은 이유로 원고의 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈 ․ 남용한 위법이 없다고 판단된다.