대법원 제2부(주심 안철상 대법관)는 원고가 서울시 동대문구청을 상대로 낸 건축신고반려처분 취소소송(2017두74320)에서 지난 10월 31일 원고승소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고등법원으로 되돌려 보냈다.

[사안의 개요]

원고는 2004년 서울시 동대문구 제기동에 있는 토지(126㎡)를 취득했는 데 이 토지는 사실상 도로로 사용되고 있었다. 원고는 이 땅위에 집을 짓기 위해 동대문구청에 건축허가신청을 하였다.

그러나 동대문구청은 해당 토지는 건축법상 도로이므로 신축할 수 없다고 하였다.

이에 대해 원고는 해당토지는 너비가 4미터 이상이 되지 않고, 또한 지방자치단체장이 도로로 지정한 적도 없어 건축법상 도로로 볼 수 없으므로 동대문구청의 건축불허처분이 부당함을 이유로 대법원에 상고하였다.

대법원은 이 사건을 서울고등법원으로 되돌려 보냈다.

[판결요지]

이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조).

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그럼에도 원심은, 피고가 원심에서 추가한 주장을 단순히 소권남용을 주장하는 본안전항변이라고 단정하여 본안전항변이 이유 없다고 배척하였고, 본안에서 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았다. 이러한 원심 판단에는 처분사유 추가․ 변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.