우리 민법은 제186조에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다라고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위 법조에서 말하는 등기라 함은 부동산 등기법에서 말하는 본등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조에서 말하는 같은 법 제2조에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한 것이 아님은 물론이다.

그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로써는 자기의 물권취득의 효력을 주장할 길이 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에에 그 등기의 말소를 청구할 수 없을 것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할 것이다.

만일 가등기권리자가 가등기만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될 것이다.

 구민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동에 관한 제3자의 대항요건으로 하고 물권변동은 당사자의 의사표시만으로 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기에 의한 물권변동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할 수 없음을 명백히 알 수 있을 것이다.

 다음에 위와 같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할 수 있느냐하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할 것이 아니라고 해석할 것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조에 가등기는 등기용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조 에 가등기를 한 후 본등기의 신청이 있는 때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본등기가 확정적으로 유효한 등기가 될 것이고 제3자의 본등기는 그 효력을 상실할 것으로 해석함이 정당하기 때문이다.

 가등기권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두 사람 경합되는 형식이 되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항 같은 법 제55조 제2호에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권말소 함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상의 중복을 피할 수 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
(대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 결정(부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고)
[전원합의체판결집(민),13] )