대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 이기택)은 지난 3월 21일 피고인들이 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당으로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대한 형이 높아지자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않은 법령위반 등 새로운 사항을 상고 이유로 삼아 상고한 사건에서, 이러한 상고이유는 적법한 상고이유가 아니라고 본 종래의 대법원 판례는 유지되어야 한다고 보아 피고인들의 상고를 모두 기각하였다[대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1(분리) 전원합의체 판결].

이러한 다수의견에 대하여 다수의견과 결론은 같지만 결론에 이르게 된 이유가 다른 4인의 별개의견1(대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수), 1인의 별개의견2(대법관 조희대)가 있다.

1.사안의 개요와 재판진행

(1) 사안의 개요 

피고인들은 한약사로서 한약사 자격이 없는 공범 A가 한약국을 개설하여 다이어트 한약을 판매할 수 있게 하였고, 피고인1은 자신이 개설한 한약국에서 보건복지부장관이 정한 조제 방법을 따르지 않았음에도 불구하고 한의사의 처방전 없이 한약을 조제하고 전화 상담만을 받고 고객들에게 이를 택배로 판매하였다는 사실에 대해 각 약사법 위반죄로 기소되었다.

(2) 재판진행

제1심은 피고인들에게 유죄를 인정하면서 각 벌금 1,000만 원의 형을 선고하였는데, 피고인1은 항소하지 않았고 피고인2만 양형이 부당하다는 이유로 항소하였다. 검사는 피고인들에 대한 양형이 부당하다는 이유로 항소하였다.

원심은 피고인 2의 항소는 기각하고 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인1에 대해서는 징역 6월 및 집행유예 1년의, 피고인2에 대해서는 벌금 2,000만 원의 형을 각 선고함으로써 형을 높였다.

피고인들은 원심판결의 유죄 인정과 관련하여 채증법칙위반 내지 심리미진, 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유를 주장하면서 상고하였다.

2. 대법원의 판단 

대법원은 상고심의 심판대상(적법한 상고이유)이 되기 위해서는 형사소송법 제383조 각 호 중 어느 하나의 사유에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 항소심의 심판대상이 되었던 사항일 것을 요건으로 한다는 법리(상고이유제한 법리)를 일관되게 유지하였다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결; 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결). 

 이 사건의 쟁점은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고, 검사는 양형부당을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소만을 받아들여 제1심판결을 파기자판하면서 형이 높아진 경우에도, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니함으로써 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고할 수는 없다는 ‘상고이유 제한 법리’에 관한 확립된 대법원 판례의 변경 여부임

(2) 다수의견(8명)

항소심에서 형이 높아진 경우에도 상고이유 제한 법리가 적용되어야 하므로, 피고인들의 상고이유 중 채증법칙위반 내지 심리미진, 법리오해 등 상고이유는 적법한 상고이유가 아니다(상고기각).

1) 형사소송법상 상고심은 항소심판결에 대한 사후심이므로, 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다.

상고심은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 인정되는 때에는 원심판결을 파기환송 하여야 하며(제391조), 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고시를 기준으로 그 당부를 판단하도록 되어 있다(위 대법원 1990. 11.27. 선고 90도2225 판결 등 참조).

그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유가 될 수 없고 이를 다시 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다.

2) 법률심으로서 상고심의 판결이 선례로서 하급심에 법령 해석·적용의 기준을 제시하고 형벌의 기준을 확립함으로써 법질서를 유지하는 임무를 수행하기 위해서는 상고심에서 적정한 판단이 가능하도록 일정한 범위에서 상고를 제한하여 그 기능을 보장해 줄 필요가 있다.

사실심의 판결에 잘못이 있다고 하여 무조건 상고할 수 있도록 허용한다면 상고가 남발됨으로써 상고심의 사건처리 부담이 과중하게 되어 사후심 및 법률심으로서의 기능 수행이 곤란해지고 피고인의 권리구제에도 충실하지 못하게 된다.

상고이유 제한 법리는 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 법제도가 사후심 및 법률심 방식을 선택한 데에 따른 결과라고 볼 수 있다.

3) 상고이유를 제한하더라도 불이익을 입게 될 피고인의 권리를 구제하기 위한 다른 수단이 마련되어 있다.

*출처: 대법원 보도자료 2019. 3.21.