[사안의 개요]
원고와 피고는 1998. 10. 00. 혼인신고를 마치고, 슬하에 딸과 아들을 둔 법률상 부부로서, 서로 사이가 좋지 않아 피고가 2000년 10월경 집에서 나왔고, 2000년 12월 말경부터는 아예 집에 오지 아니하였으며 현재는 부모의 집에서 거주하고 있다.

피고는 2001. 8. 원고를 상대로 이혼 및 위자료의 청구, 자녀의 친권행사자 및 양육자로 피고를 지정하여 줄 것 등을 구하는 이혼심판 등 소송을 제기하였고, 이에 대응하여 원고는 피고를 상대로 자녀의 양육비를 포함한 부양료로 월 1,500만 원씩을 지급할 것을 구하는 반소를 제기하였다. 위 법원은 피고의 본소청구를 모두 기각하는 한편, 피고에 대하여 원고에게 매월 500만 원씩을 지급할 것을 명하는 내용의 원고의 반소청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 원고와 피고의 각 항소 및 상고를 거쳐 결국 위 제1심 판결은 2004. 5. 그대로 확정되었다.

 원고는 피고가 위 판결에도 불구하고 부부로서의 동거의무를 위반하고 있음을 이유로 2004. 12.경 피고를 상대로 원고와 피고 사이의 동거에 관하여 적당한 처분을 내려 줄 것을 구하는 동거심판청구를 하였다. 위 심판절차에서 동거 장소에 관하여 서로의 의견을 절충한 끝에 원고가 피고의 요구를 상당 부분 수용함으로써 2005. 3. 30. “원고와 피고는 피고의 병원이 있는 광명시 000에 있는 방 3칸짜리 30평형대 아파트를 동거 장소로 하여 2005. 5. 말부터 동거한다.”는 내용의 조정이 성립되었다(이하 ‘이 사건 조정’이라고 한다).

 그 후 피고는 원고에게 한 차례 전화를 걸어 피고가 거주하고 있는 집에서 만나서 이 사건 조정에 따라 임차하여 동거할 아파트를 함께 구하러 다니자고 제의하였으나, 원고가 피고의 집을 방문할 경우 피고와 함께 거주하는 시부모와 마주치게 되어 부담스럽다는 이유로 이를 거절하자, 그 이후로는 원고의 집 전화 및 휴대전화번호를 알고 있었음에도, 다시 원고에게 전화를 걸어 다른 곳을 약속장소로 지정하여 만나자고 제의하는 등 이 사건 조정에 따라 원고와 동거하기 위한 아무런 사전 준비도 하지 아니하였고, 원고도 피고의 휴대전화번호를 알고 있었음에도, 먼저 피고에게 전화를 걸어 동거할 아파트를 임차하는 문제를 거론하지 아니하였다.

 한편, 원고가 2007. 10. 피고를 상대로 이 사건 위자료 소송을 제기한 이후 재차 조정절차가 진행되는 과정에서 동거 장소에 관해서는 대략적인 합의가 이루어졌으나, 생활비나 기존 판결에 따른 500만 원의 부양료 등의 문제를 둘러싸고 각자의 주장을 굽히지 아니하는 바람에, 결국 조정이 성립되지 아니하였다.

 원고는 현재 별다른 직업 없이 이 사건 관련 판결에 따라 피고로부터 매월 500만 원씩의 부양료를 지급받아 그 돈으로 자녀를 양육하고 있고, 피고는 ○○전문의로서 광명시 000에서 ‘○○○○’ 의원을 운영하면서 매월 2,000∼3,000만 원 정도의 수입을 얻고 있다.

[소송의 경과]

1. 제1심 
 원고와 피고가 이 사건 조정에 따라 동거하지 못하게 된 주된 원인은 피고가 보다 능동적인 협력의무를 이행하지 아니하였기 때문이라고 봄이 상당하다. 원고가 피고의 그러한 협력의무 불이행으로 인하여 이 사건 조정 성립 후 3년 가까이 피고와 동거하지 못한 채 홀로 나이 어린 자녀들을 양육하면서 상당한 정신적 고통을 겪었으리라는 점은 경험칙상 이를 충분히 추인할 수 있으므로, 원고는 이를 금전으로 위자할 의무를 부담한다고 판시하였다.  원고 청구 일부 인용.

2.제2심 
제1심 판결을 그대로 인용하여 원․피고의 항소를 각 기각하였다.

3. 대법원의 판단
 부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면, 부부의 일방은 바로 그 의무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있고, 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다.

 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도, 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도, 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서, 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다. 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면, 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데, 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고, 특히 제반 사정 아래서는 1회적인 위자료의 지급을 명하는 것이 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.

  위자료 지급 책임을 인정한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 하여 피고의 상고를 기각하였다.  원심이 인정한 위자료의 액이 과소하다는 원고의 상고도 기각하였다.